另一面

中国《刑法》1997年修订后，新增第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。刑法第20条第3款因此得到“无限防卫权”、“特殊防卫权”、“无过当防卫权”条款等几种称谓。但在司法实践中，极少认定防卫人杀伤侵害者的行为是符合“无限防卫权”、完全无罪责的。1999年学者屈学武就观察到，“实践中，防卫人往往以致命暴力并致不法侵害人伤亡后果，因此自带命案。伤亡者家属则难免终日驻足司法机关，呼天抢地、争闹不已。基于命案难缠，无异令司法机关难办案、办难案、办案难……一些承办人员无所适从之际，干脆认定除非防卫人自遭重伤、重残，否则一概排除（不法侵害人）‘行凶’与（防卫人）‘无过当防卫权’的干系”。

“无限防卫权”在中国实际上受“防卫时机”的时间要件严格限制。根据刑法第20条第3款，只能对“正在进行”的不法侵害实施特殊防卫。这里的“正在进行”，按照几乎所有的中国司法界人士诠释，是指暴力行为“已经着手开始”但“尚未结束或中止”。对于“侵害者自动中止不法侵害”、“不法侵害已经既遂”等情况下，不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为连防卫过当也不构成，如造成重大损害，则构成什么罪依什么罪处罚。如果特定暴力犯罪已经实施，被损害人的损害已经无法挽回，则不能行使无限防卫权。换言之，刑法第20条第3款中提及的诸种犯罪，除语焉不详的“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”外，如果杀人犯杀害受害者、强奸犯欲望得到满足的当时，被在场的他人击毙击伤，此一他人连“防卫过当”都摊不上，只能按“相应的故意犯罪”处理。

而国外法律为了规避这种挑战普世道德的条款，都会附加“虽无现在危险，防卫人因暴行惊恐下当场杀伤歹徒，不罚”的条款。例如大陆法系的代表各国家中，原联邦德国刑法典第33条规定：防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。日本《盗犯等防止和处分法》第1条第2款规定：在第1款规定的盗犯场合，“虽然不是对自己或他人的生命、身体或贞操有现在危险，但是，由于行为人恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时，不处罚”。日本改正刑法草案第14条第3项：（防卫行为超越其程度时），其行为系因恐怖、惊愕、兴奋或惊惶失措所致，而不能非难行为人时，不处罚。瑞士刑法第33条第2项：“因过于激愤或惊惶失措”者，不处罚。韩国刑法第21条第3项：“如其行为系在夜间或其它不安状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋、或慌张而引起者”亦不处罚。而在英美法系国家和地区，秉承普通法原则，在“以理性第三人所应有的认识为依据的合理（reasonable）标准”的基础上，出于“行为人自身主观确信的真诚（honest）”的类似行为也不罚。

“正在进行”作为时间要件自然有起始点和结束点，中国司法界在判断不法侵害“正在进行”起始时间的实践中，广为接受的是“着手说”，即不法行为的开始就是不法行为的“着手”。有人还强调“实践中有些暴力行为在一开始并不具有严重危及人身安全的性质，只是在侵害的过程中可能由于矛盾的激化而采取的手段危及到了人身安全，在这种情况下，对于一开始的暴力行为只能采取一般防卫，对于转化后的严重危及人身安全的行为，才可以实施特殊防卫。”换言之，各种犯罪实行之间的相对因果意义不得影响不法侵害开始时间的认定。只要甲罪的预备行为不属于“正在进行”的不法侵害，即使甲罪的预备行为很可能就是乙罪的实行行为，针对罪犯仍不能实施“无过当防卫”而只能一般防卫。翻译成白话，就是在中国，如果凶徒侵入住宅尚未着手杀人、抢劫、强奸、绑架，户主就不能对他有所杀伤。因为为了强奸、抢劫等而侵入他人住宅，“侵入私宅”只算暴力犯罪预备而非实践，刑法20条第3款所列举的那些特定暴力犯罪还不算开始。

对于“防卫时机”的结束点也就是犯罪“行为终止”的认定，按中国人民大学出版社1987年版、学者陈兴良著的权威课本《正当防卫论》，有五种通行看法：一是行为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说。中国司法界实践标准一般是基于“排除危险说”与最高法院、最高检察院、司法部等多部门联合下发规定中提到的三情况：“(一)不法行为已经结束； (二)不法侵害行为确已自动中止； (三)不法侵害人已被制服、或者已丧失侵害能力。”而在2011年云南禄劝县“父亲欲强奸女儿，妻子20多刀将其砍死”一案和此次“温州男子目睹妻子遭强暴，砍死施暴者”一案，都有人为法院判防卫人有罪的判决找到了“强奸犯被杀时已停止强奸”的理由。但按照常理，“不法侵害自动中止”，应该是歹徒彻底地、自动地放弃了施暴行为，而不是遇有障碍暂时地停止暴行。侵害持续过程中，即使歹徒某段时间暂停或被打断不法侵害，但从整体上看侵害行为仍具有紧迫性，实施“无限防卫”的急迫性仍然存在。而不断见诸新闻的此类案件，正常人很难会得出“歹徒是自愿彻底放弃施暴”的结论。

而且杀人、抢劫、强奸犯罪在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态，而阻却“无限防卫权”的条件“不法侵害已经既遂”、“自动中止”、“不法侵害人已丧失侵害能力”等等，即使学界和司法界内部也是众说纷纭，这让犯罪现场的受害者或援助者如何即时判断自卫是否合法？比如在不法侵害人导致了被害人重伤大量失血时，此时侵害人停手，坐等被害人死亡，这是否属于“暴行自动中止”或“自动放弃加害”？再比如强奸犯施暴时被撞破，兴致大扫而生理上无法遂行其欲望，算不算“自动中止”或“侵害人客观上不可能再具有侵害能力”、在场者能否击伤或击毙强奸犯？

国外法律为了避免这种难堪，在刑事立法上多采取“现实危险说”。这种学说中，只要不可分割的危险仍然现实地、连续地存在，防卫人仍可实行无限防卫。“现实危险说”的“现实性”，即是指危险不立即通过对暴力侵害人造成一定人身损害予以排除，就会从或然性状态的转化为已然性状态。比如强奸行为结束以后，受害者仍处于危险之中，因为强暴犯不仅有可能紧接着再次进行强奸，甚至有可能杀人灭口，受害者所处的危险仍然存在，所以依据德、法、日、意等国的刑事立法精神，受害者或在场他人杀伤强暴犯，不负刑事责任，属于无过当防卫。意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚。”日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”

除了种种时间要件派生的严苛限制以外，中国“无限防卫权”的防卫范围其实也很挑战普罗大众的道德常态。在刑法第20条第3款刚生效适用的1998年，参与了立法进程的权威学者陈兴良就撰文《论无过当之防卫》，强调“无限防卫权”是且仅是“适用于严重危及人身安全的特定暴力犯罪”的。因为“强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法、胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。”换言之，在中国，暴力抢劫、将女性以暴力推倒强奸、以武力绑架勒赎被人撞破，容或适用“无限防卫权”，受害人或在场他人可以杀伤不法侵害者。但如果歹徒迷奸女性、麻翻受害者将之绑走或抢劫，在场他人就必须温良恭俭让，对自己救援行为的暴力含量有精确的控制：最好能将将好救下受害者，但不重伤或杀掉歹徒。