另一面

中国《食品安全法》在解决食品消费纠纷时，基本等于一张废纸。《食品安全法》第四章“法律责任”共计15个条款，只有2条涉及民事侵权，而且这2条也没有点中要害：食品消费维权举证责任该归谁，《食品安全法》等于什么也没回答，把这类问题推给了《民事诉讼法》和《侵权责任法》。而后两者的通用原则是“谁主张，谁举证”，未将食品视为特殊产品，通常情况下，就是强求处于劣势的消费者来承担举证责任，对具体如何承担，法律也是一片空白。

中国食品消费者维权面临三重举证困境，多年未改。消费者难以证明食品来源：即使消费者保留食品小票、发票，也只能证明消费者在商家那里发生过购买行为，却不能证明该食品就是来自商家。2012年9月，南昌一市民在超市买到了两包过期莲子，凭小票要求超市给予十倍赔偿，却被告知莲子“也有可能是被掉包的”。

因检测费用高昂，消费者难以证明食品缺陷：2012年6月，《羊城晚报》报道一捆韭菜2元，但做完50个指标的检测需要花去5000元；消费者也很难证明因果关系：2011年5月，南京一市民购买粽子，妻子服用后腹泻呕吐，最终流产，粽子确定发霉，但是没法证明变质粽子导致了孕妇流产。在上述“三重门”中，因果关系的举证是最重要，也是最为困难的。

举证责任(burden of proof)的分配是食品消费维权中的核心问题，但是要注意的是，生产者（销售者）与消费者就是天平的两端，假如一味地追求保护消费者，那么生产者（销售者）势必会受到伤害。美国作为消费者保护制度极为健全的国家，一直在寻求双方利益保护的平衡。

20世纪60年代，美国曾一度盛行消费者保护之风，消费者诉讼奉行“严格责任”原则，该原则是指，诉讼中，消费者只要证明食品造成了损害，即使生产者（销售者）没有过错，那也得承担赔偿责任。越来越严格的责任，越来越多的诉讼压得生产者（销售者）喘不过气来。20世纪80年代以后（里根执政后），“严格责任”原则逐渐缓和，演化为“严格责任”和“过错责任”等多种原则共存的状态。

表面上看，美国也是“谁主张，谁举证”，一个消费行为，常常同时符合两种以上法律关系的构成要件（称为“竞合”），但是消费者作为原告，不可以因同一损害获得两份司法救济。另一方面，其实不同的诉因，消费者分担的举证责任并不相同。正因为此，美国消费者可以根据案件实际情况，选择最有利于自己举证的诉因起诉，避开其他诉因面临的起诉困难。

例如，以合同责任为诉因时，消费者只需要证明经营者没有履行义务，无需证明经营者无过错。而以过错责任起诉时，消费者需要证明：(1)被告应当尽到合理注意；(2)被告没有尽到合理注意义务；(3)原告消费者受到人身或财产损害；(4)这种损害是被告的过错造成的。加利福尼亚州“Minder v. Cielito Lindo Restaurant”判例中，原告消费者在餐厅吃饭时吃到了异物。原告以过错责任、违反默示担保、严格责任三种诉因起诉，他可以任选一种作为主攻对象，保证诉讼成功几率最大化。

美国50个州，有24个州的法院以“消费者期望测试”(Consumer Expectations Test)来判定食物是否存在缺陷，简单来说，在鸡肉中吃到鸡骨头是消费者能够期望到的，但是在三明治里吃到刀片是消费者预料不到的。在纽约州“McLean v. National Center for Disability Services”判例中，原告消费者因饮料过热被烫伤而提起诉讼，法院裁定这种期望超过了消费者的预期，判定商家应承担赔偿责任；在佛罗里达州“Koperwas v. Publix Supermarkets”判例中，消费者因为在喝蛤蜊浓汤时咬到蛤壳受伤而起诉，但法院以此测试认为，“在蛤蜊浓汤中偶尔吃到一枚蛤壳，是一种合理期望”，因此判商家不需要承担责任。

此外，法院会采取“代位制”，即法院挑选同消费者经历相同或相似的、理智的、通情达理的公众对经营者是否有过失做出判断。“代位制”避免了消费者必须使用大量环境证据来证明经营者有过失，而且环境证据证明力要比代位制低。

而至于消费者举证成本过高的问题，美国的解决方式是律师胜诉收费制度+完善民事赔偿制度。律师胜诉收费制度即为：如果案件胜诉，就按最后赔偿的一定比例收费；如果案件败诉，律师则分文不取（有的收取少量服务费）。例如南加州的Dunn&Associates律师事务所，从1977年来为“吃到异物”和“食物中毒”的消费者谋求公平的赔偿，该律所免费提供咨询，并且在胜诉之前，承诺不收取任何费用。而完善的民事赔偿制度（财产性损害赔偿、非财产性损害赔偿、惩罚性赔偿）为消费者起诉、律师协助应诉提供了源源不断的动力。施加故意、恶意、欺诈或者放任，受到此种行为伤害的原告就可以获得额外高额赔偿。