导语：近日，有媒体报道荷兰一私人收藏者所藏“肉身坐佛”疑似中国遗失文物。舆论对追回佛像颇感乐观。事实上，根据国际法和荷兰法律，要追回佛像其实困难重重。
事实上，根据国际法和荷兰法律，要追回佛像其实困难重重。
中国和荷兰没有关于文物返还的双边协定；根据“条约不溯及既往”原则，荷兰2009年加入的文物返还公约无法溯及1996年入境的文物；荷兰确受1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》约束，但该国际法不适用于和平时期失窃的文物；根据国际私法通行规则，确定文物所有权应当使用文物所在地法律；即使在荷兰起诉，《荷兰民法典》中对“善意占有”和“取得时效”的规定也让佛像返还难上加难。 [阅读全文]
网易另一面：外国人为何不必归还中国流失文物
导语：近日，有媒体报道荷兰一私人收藏者所藏“肉身坐佛”疑似中国遗失文物。舆论对追回佛像颇感乐观。事实上，根据国际法和荷兰法律，要追回佛像其实困难重重。
在国际法领域，文物(Cultural Property)返还的首要依据是两国之间的双边协定，其次才是有关非法文物进出口的国际公约。但目前，中国与荷兰之间并没有关于非法文物进出口的双边协定，而相关的和平时期文物返还的国际公约也并不适用于这次失窃的佛像。有关此次失窃文物的两个国际公约分别是1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（简称1970年公约）和1995年《关于被盗或者非法出口文物的公约》（简称1995年公约）。
虽然中国和荷兰都是1970年公约的缔约国，但是荷兰议会通过该条约是在2009年。《维也纳条约法公约》第28条规定“除条约表示不同意思或另经确定外，条约对当事人生效之日以前所发生的任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力”，即“条约不溯及既往”原则，而1970年公约中并未明确规定条约对缔约国入境出境文物（包括文物来源国和文物所在地国）的溯及力。所以，荷兰2009年才加入的国际公约显然无法适用于1996年就已经在荷兰的佛像。
至于1995年公约，虽然荷兰政府于1996年签署了该条约，但荷兰议会尚未批准，所以1995年公约对荷兰尚不具有国际法约束力。另外，1995年公约第10条明确规定被盗文物返还只适用于条约在一国生效后从该国盗走，或条约在一国生效后在该国出现在的被盗文物，对于条约生效前业已被盗的文物并无溯及力。所以，即使荷兰议会现在就批准1995年公约，也无法以其为国际法依据追讨佛像。
中文媒体对这次事件的报道中经常引用2013年荷兰政府“归还”塞浦路斯神像的例子，以证明在穷尽司法程序后，以政府“外交途径”要求归还文物的有效性。根据《彭博商业周刊》报道，一对荷兰夫妇于1975年在鹿特丹从一位美国文物商人手中购得了这四件木质神像。1995年，这对夫妇试图在佳士得拍卖行出售神像之后，才得知这四幅神像是在1974年土耳其和塞浦路斯军事冲突期间从塞浦路斯偷窃并走私到荷兰。神像原主随即在荷兰提起民事诉讼，希望能通过法律途径要回神像所有权。
2002年，荷兰法院依据荷兰民法中的“善意占有”和“取得时效”原则裁定这对荷兰夫妇拥有神像合法。然而，2007年，荷兰议会调查发现这一判决依据的国内法不符合荷兰加入的1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》（简称1954年公约）的承诺。为此，荷兰议会批准了2007年《源自冲突地区的文物法案》(Cultural Property Originating From Occupied Territory Act)，禁止进口或交易任何来自冲突地区的文物，并不设追溯期限制；对于源自冲突地区文物的善意占有者，政府有权在给予其充分补偿的前提下没收文物，并归还给文物原主。荷兰政府据此没收了神像，并交换给了神像原主。此案中，荷兰归还文物的依据是1954年公约这一旨在保护战时冲突地区文物的国际法，而不是迫于塞浦路斯政府的外交压力，追讨和平时期被盗的中国佛像试图运用这一国际法更是驴唇不对马嘴。
根据绝大多数国家的国际私法规定，通常情况下在确定文物所有权时应当适用文物所在地的法律(lex situs)。比如，在“文科沃茨诉佳士得拍卖行”(Winkworth v.Christie Manson & Woods Ltd.)一案中，原告的一件文物在其住所地英国失窃，随后被带至意大利。紧接着，这件文物由佳士得拍卖行根据一份适用意大利法律的合同，在意大利购买获得。文科沃茨随即向英国法院提起诉讼。在受理该案时，英国法院认为英国仅是偷窃行为发生地，而该文物所有权的取得地在意大利，因此应适用意大利法律。
如果失窃佛像权利人(proprietor)在荷兰法律辖区(jurisdiction)内提起民事诉讼，《荷兰民法典》对善意占有人(Possessor in good faith)在“善意占有”和“取得时效”方面的规定，也会让失窃佛像权利人的返还主张更加难以得到支持。《荷兰民法典》(Dutch Civil Code)第118条规定，凡占有人在取得物品所有权时相信自己为权利人，或有合理理由相信自己为权利人，即为“善意占有”；且占有人被默认为“善意占有”：若要证明占有人非“善意占有”，举证责任在原告。在失窃佛像这一语境中，这意味着权利人必须提供有力证据，证明目前占有佛像的荷兰收藏家明知佛像来源非法依然购买了佛像。但据媒体报道，此次展览策展人透露该佛像是由一匿名私人藏家于1996年“合法购得”，也就是说其很有可能持有合法文件。
《荷兰民法典》第99条规定，若公开、持续、非暴力地“善意占有”物品超过10年，则占有者应获得该物品的所有权，除非该物品属于受到荷兰《文化遗产保护法》第14a条保护的文物。可惜的是，荷兰《文化遗产保护法》第14a条仅包含荷兰境内的已登记文物，并不包括境外文物。
从法律角度上来看，艺术品内含有人类遗骸，并不改变艺术品作为文物的法律性质。法国和英国等少数国家制定法律限制人类遗骸展出，主要是出于尊重死者的道德考量，但根据荷兰学者卡提亚•卢比娜(Katja Lubina)的《文物争议》(Contested Cultural Property)一书，荷兰法律并不禁止展出或拥有人类遗骸，更没有提及主动归还人类遗骸。何况“含有人类遗骸的文物”和“人类遗骸”还并不能算作一回事。
荷兰确有返还新西兰毛利人刺青骷髅的记录，但这次的争议有一个根本的不同：彼时文物的所有者是荷兰政府，荷兰政府自然有权根据其道德委员会(Ethical Code Commission)的建议归还其具有处置权的文物，而这次佛像的所有者是个人收藏者，若没有法院判决，荷兰政府也没有没收其合法拥有的文物的权力。
