司法体制和机制不完善致使司法腐败

网易新闻：您认为司法腐败的原因是什么？

汤维健：我认为最主要的原因就是我们的司法体制和司法机制，包括司法程序等各方面还不够完善，从而给司法腐败留下了制度上的空隙，我们的法律体系、法律法规、有关的条文，含混性、原则性的条款相对来说比较多，这样的话法官在解释法律、适用法律的时候就有比较大的自由裁量的空间，这个自由裁量的空间如果说法官说理不够，当事人可能就认为不公正，当然了，这样一个自由裁量空间的存在也给法官上下其所，任意司法，甚至于专横擅断留下了很多的余地，这可能是一个方面的原因。

司法制度监督体系存有缺陷

网易新闻：司法制度中的监督体系又存在哪些缺陷呢？

汤维建：我国的司法制度当中，监督体系还不是太完善，包括内部的监督和外部的监督都还有各种不同的缺陷存在。比如说我们合议制本身就是为了法官与法官之间的监督，但是合议制、合议庭的存在，往往会在实践中演变为合而不议，这样就使得合议制流于形式，使得合议制的监督功能很难体现出来。

比如说我们的审计监督，如果当事人对一审的裁判不服，依法可以提起上诉，这本来是有利于上级法院对下级法院进行有效的监督，但是由于我们司法程序不够完善，往往法官在做出裁判之前，通过各种有可能是不正常的、也有可能是一个边缘化的程序，或者说是一个灰色区域，比如说请示汇报这样的一些做法，先行求得上级法院的认可，或者说取得上级法院对他裁判的支持，这样的话当事人再上诉，往往就变得无意义了，所以审计监督就很难发挥其应有的功能，从而使我们的二审终审制往往流变为一审终审制，这是我们的诉讼制度方面存在的一些问题导致了监督不利，从而为司法腐败留下了制度上的这样一种可能。

网易新闻：人民陪审员制度的现状是什么样的？

汤维建：人民陪审员制度现在也不够完善不够健全，陪而不审的现象也是比较严重，人民陪审员在陪审过程当中往往也是停留在形式主义或者做表面文章这样一个层面，使得陪审员很难对争议法官和对我们的法院进行有效的监督，我们内部的监督不够完善。

网易新闻：司法外部监督发挥的作用如何？

汤维建：我们现在司法的外部监督也有欠缺的地方，比如说我们人民检察院对法院的审判活动，按照宪法的规定，按照三大诉讼法的规定，按照人民检察院组织法的规定，都是可以对民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼进行法律监督。

刑事诉讼还好一点，因为检察院全程参与。

民事诉讼、行政诉讼检察机关的法律监督就显得比较薄弱，最主要的就是法律依据不够充分，同时我们监督的力量还相对比较薄弱，所以检察监督往往是缺位的，这样就导致法院审判的过程当中，往往就是一权独大，没有另外一个国家权力对它进行制衡、监督和制约，所以可以说一定意义上来讲，也就导致了，或者说使得审判权的行使缺乏应有的边界意识，从而导致了腐败。

人大监督司法仍停留在形式层面

网易新闻：根据法律规定，人大也可以对司法程序、司法活动进行法律监督，目前的实际情况如何呢？

汤维建：由于制度不健全，所以人大对司法的监督现在也是停留在比较形式的层面，它只能进行一些表面上的监督，宏观、大方向方面的一些监督，这个确实也起到一定的作用，但是具体到案件的审判过程当中，人大的监督就有它的局限性，因为它不能进行个案的监督。

不能进行个案监督这个也是对的，但是不能进行个案监督就只是宏观监督或者一般监督或者抽象监督的话，整体监督就很难落实到位，就有一点被架空的嫌疑，所以这也导致了我们权力机关对司法机关的监督也没有能够发挥出应有的监督作用。

至于其他的监督，我觉得现在应该来说比过去发挥的作用越来越好，但是还是有不够完善的地方，比如说你们这个网络监督，这就越来越显示出它的威力，这个也应该说是我国监督体系一个很重要的组成部分，它代表着民意，代表着媒体进行社会性的监督，但是现在这种监督应该来说在法律的规范和制度的保障等等方面还是不够严密的，还有很多的空缺，所以就使得这样一种监督也处在一种比较随意的状态，比较偶然的状态，有的时候监督就到位了，有的时候监督是越位了，有的时候监督不到位。

司法外的民意和司法内的民意缺少一种沟通、衔接、转换的机制，这也是一个监督乏力，或者说没有发挥出应有作用的一个表现。

还有一些其他的监督还要进一步强化，比如说民主监督，比如说我们现在马上开“两会”，政协的监督，这就是民主的监督，是政协的一个功能，这个怎么能够发挥出政协对司法的民主监督的功能，我觉得也是一个课题，需要研究。

检察监督应加强民事行政诉讼监督

网易新闻：在近几年的提案当中，您一直关注检察监督的立法和司法解释，您觉得现在面临的困境有哪些，如果检察监督立法的话，这个时机是不是已经成熟了？

汤维健：检察监督是一个非常重要的权力性监督的形式，我们现在把监督分为两大类型，一种是权力形监督，另一种是权利型监督。

权力监督是一个非常有力量、有力度，有保障，甚至有强制性的一种监督，尤其是检察院的法律监督，它属于专业性的法律监督，它和人大的监督还不一样，因为它本身就是一个司法机关，所以它和法院的审判在一定意义上来讲，在它的知识结构、人员配备方面具有同质性，所以它是用专业来监督，用行家来监督行家，应该说这种监督相对于其他任何监督都更为有力、更有针对性，更有效果，也是更加应该值得重视和加以推进。

检察监督虽然在近几年不断地深化、强化、提升，但是另一方面检察监督的法制保障还显得比较滞后，检察监督的法制保障主要表示在它在诉讼法上的规定，尤其是民事诉讼和行政诉讼法上的规定，它显得比较原则，比较粗线条，而且条文比较少，可操作性不强，所以往往在实践中，对民事审判的监督，对行政审判的监督就会遭遇到监督无依据，或依据不充分，或者在所依据的规范上面，检法两家会发生不同的看法，甚至会发生尖锐的对立。

这就导致在司法实践当中，检察院的法律监督往往就显得不够顺畅，保障不够有力，效果应该来说也不是特别明显，再加上检察院的法律监督往往在目前的体制构架下也处在比较被动的状态，如果法院不给予配合，要监督的材料不给看，卷宗不给看，甚至于有关的活动，有关的审判性内容不让知晓，这个监督往往就不能到位，监督比较困难。

网易新闻：为什么法律在检察监督方面的规定会比较少？

汤维健：我国宪法第129条已经非常明确的规定，国家检察院是国家的法律监督机关，它是专门监督法律的实施的，包括法律的执行和司法这两个方面，检察院都是可以进行法律监督的，但是由于历史的缘故，再加上我国法制建设也往往很难跟上实践的需要，所以立法滞后的现象也比较严重。

我们在实践中非常的强劲的需求检察院的法律监督，包括老百姓，包括当事人，甚至于包括社会上的各种团体、组织、都需要检察院发挥法律监督的作用，应该来说大家在这点上都是有共识的，觉得检察院的法律监督会有助于我国的法制建设，会有助于社会公平正义的实现，会有助于大家都来尊重宪法和法律。

但是我刚才提到检察院的法律监督现在缺乏一个非常严密的法律体系，比如说检察院的组织法，人民检察院组织法现在的内容已经非常的滞后了，它的内容基本上都是为了完成或者说执行检察院的刑事职能，也就是进行职务犯罪的侦查，提出公诉等等。

检察监督需要加强民事行政诉讼监督

网易新闻：也就是说在刑事案件的职能配置很充分，但在民事和行政层面的监督就很薄弱？

汤维建：对，仅仅靠检察院的组织法，已经是法律渊源，法律依据供给不足。再加上我们的诉讼法，比如说刚刚2013年开始实施的修改后的民事诉讼法，它虽然也增加了一些检察监督的条款，规定了检察院全面监督的原则，但是这仅仅是问题的一个方面，我们用法律的概念来讲，这仅仅是一种权利能力，你可以这么做，但是你能不能这么做，你有没有力量这么做，这就是一个问题。

检察院的配置，检察院的人员结构，基本上都是服务于刑事公诉和刑事的其他方面的职能，在民事方面传统上就比较薄弱，行政诉讼的法律监督也非常薄弱，比民事的监督还要薄弱，所以这就是遇到了一个瓶颈问题。

监督光是有权能，有授权还是不够的，还要有操作的规程，还要有具体的依据，比如说我能不能拿到这个卷宗来看，我能不能调查核实，调查有关的证据，我出席法庭具有什么样的权能，我能说什么，不能说什么，我坐在什么地方等等诸如此类的问题，都需要立法加以明确，现在应该来说立法在这方面提供的保障是非常的不利。

最高检察院通过的司法解释，比如说刚刚通过的人民检察院民事诉讼监督规则，虽然这个监督规则看上去条文比较多，但其实一个这个思想认识效力位阶本身就比较低，你还要得到法院的认同，另一方面还只能在法律现有的规定范围内来进行细化，这是司法解释本身的特性所决定的，这就造成了我们法律和司法解释，和检察院具体的操作规程，和法院那里的操作规程造成了严重的脱节，而且相互之间还有矛盾。

两高有关的司法解释，有关的会签文件也往往很难就方方面面都达成一个比较令人满意的共识，所以即使有这种会签文件，有这种联合的司法解释出现，也不可避免的存在着一些难以操作，不尽人意的地方。

网易新闻：这么多需要改进的地方，您觉得最关键或者最紧迫的是先要做什么？

汤维健：我觉得目前最关键，最紧迫的就是要把人民检察院的监督法起草出来，也就是说现在我们两个重要的监督机关，一个就是国家的权力机关就是人大，人大的监督已经有监督法了，虽然这个监督法还需要完善，但不管怎么说已经有一个框架，我们检察院的监督是宪法所规定的专门监督机关，它没有别的职能，就是监督的，所有的职能其实从理论解释上来讲，都可以纳入到监督的功能上面来，它反而没有一个监督法。

你看法院刑事审判有诉讼法，有规范审判的程序规则，但是检察院行使监督权，却没有一个监督法，这个应该说是我国法律体系里面的一个缺憾。

网易新闻：这是在法律层面需要改进的，那么在人员配置方面呢？

汤维建：我觉得现在紧急需要解决的是检察院的机构配置和资源调整的问题，因为长期以来检察院都倾向于界定自己是一个刑事的检察院，在民事的检察院和行政的检察院这样一个概念当中还需要进一步的转变理念，需要进一步从制度构建上、资源配置上、机构设置上、人员配备上以及工作重心的安排上都要与时俱进，不能再用老框框，老眼光来看待新生事物。

传统的职能要用新的理念来加以调整和发挥，我觉得这就是一个凤凰涅磐的过程，这就需要花大力气来推进，我觉得现在就处在这么一个关口，现在检察院可以说是大有作为的时候。

检察院提起公益诉讼势在必行

网易新闻：最新修改的民事诉讼法中，提起公益诉讼的主体被确认为法律规定的机关和有关组织，这里面包括检察机关吗？

汤维健：应该说这个规定从字面上来讲没有包括检察机关，它说法律规定的有关机关和社会团体，或者说有关组织。实际上就是民事诉讼法对提起公益诉讼的主体和有关的机关没有给出一个最终的答案，它只给出一个指引性的规范，就是说你可以去查其他的法律去。

网易新闻：其他的这些法，比如说消费者权益法，比如说环境保护法，这里面有规定检察监督是可以作为诉讼主体的吗？

汤维健：现在都还正在修改之中，现在都没有规定，但是在修改过程当中都有主张，比如消费者协会是不是应该赋予提起公益诉讼的权力，关于消费者的合法权益，涉及到众多的公民的消费利益的时候，是不是可以赋予消费者协会提起公益诉讼的权力，这一点几乎已经达成共识了，但是检察院在这种情况下能不能被赋于公益诉权还始终是有争议的，包括环境诉讼现在也没有最终的定论，但是现在从理论上说，检察监督提起公益诉讼的呼声和理论主张是非常强烈的。

网易新闻：既然这样，检察院为什么迟迟没有被立法认可为公益诉讼的诉权主体呢？

汤维建：这里面的原因也很多，比如说检察院有没有这方面的力量，该提起不提起就要被认为是失职，能不能承担这个责任？检察院一旦被赋予了公益诉讼的主体，它就是最后的堡垒，也就是说任何人都可以不提起公益诉讼，但是检察院不能不提起，等其他的公益诉讼的主体都不提起的时候，检察院就要起来发挥作用，这就是检察院应该发挥作用的地方，那么检察院有这方面的力量配置吗？这个可能也是一个非常现实的问题。

规定了得不到执行、落实，就是一纸空文，反而影响了检察院的威信、权威。

我觉得从发展趋势来看，从世界各国的立法情况来看，检察院提起公益诉讼是势在必行的。

网易新闻：国外发达国家在公益诉讼方面有没有我们能借鉴的地方呢？

汤维健：美国、法国、德国、日本、韩国等国家，他们的检察机关提起公益方面诉讼应该说是一个常态，多数国家对检察院这一点还是认可的，他们对检察院参加民事诉讼进行监督，可能对私权的纠纷进行监督还有一点争议，但是对提起公益诉讼，应该来说共性大于他们的个性，大多数还是比较认可。

从我国的实际情况来看，现在要实现自下而上的推动公益诉讼的进程是比较困难的，只有通过自上而下的路径来推动公益诉讼的发展，我觉得这个才是符合中国国情的。

换句话说推动公益诉讼首先要从公权力来说起，要由公权力来发动，首先是国家的权力，我觉得应该是首先考虑的，其次是社会的权力，就是社会团体、社会组织的权力，最后才是私权，就是公民个人的权力。

检察院虽然这方面的人马比较紧张，但是这个可以配置，第二个在机制方面也可以借助社会的一些力量，通过检察院这样一个渠道来发挥作用，并不是说是一个不可逾越的障碍。

网易新闻：有人担心检察院提起公益诉讼，会不会降低了检察院的地位，和对方当事人进行对抗，是不是在诉讼当中很难保持平衡。您是怎么看待这个说法的？

汤维建：我觉得这种担心是不必要的，首先一个检察院就是维护社会公共利益的，没有什么损害它的地位的问题。不能说检察院是公益诉讼中的原告，法院是审判机关，那原告就低一级。

检察监督行使的公益诉讼的诉权是代表国家行使，它在公益诉讼当中始终要坚持客观中立的立场，它要承担一种客观的义务。客观义务就是用来限制检察机关滑向私人的，当事人的一种立场。

比如说检察机关在刑事诉讼当中不能为了追诉犯罪就可以不择手段，仍然是被告人有罪的证据要提供，无罪的证据、罪轻的证据也要提供，这就是检察官、公诉人不同于民事诉讼原告人的关键所在。

网易新闻：现在只是说检察院会发起检察建议，如果有问题的企业还是不理，法律上是否有什么强制规定？

汤维健：法律上没有规定。公益诉讼主体缺位，这个在法律上我认为是不应该有的一个状态。

网易新闻：有必要制订独立的公益诉讼法吗？在西方国家他们有独立的公益诉讼法吗？

汤维健：有的国家有，我国我个人是主张要制定公益诉讼法。

公益诉讼和私益诉讼是不一样的，和刑事诉讼也不一样，我们在民事诉讼法当中规定公益诉讼其实和民事诉讼法的整个的特征是有一定的冲突的，比如说公益诉讼有好多的原则，在私益诉讼当中可以是适用的，但是在公益诉讼当中是不适用的，比如说处分原则，你不能随便处分，不能随便撤诉，不能随便和解、不能随便调解，不能随便提出反诉，国家要加强监督，要实行责权主义，不能实行当事人主义，同时公益诉讼还有包括诉讼费，诉讼费缴纳的标准和私益诉讼也是不一样的，甚至不应该交诉讼费，还有律师的代理等等，诸如此类的规则，和私益诉讼是不同的，所以把它放在民事诉讼法，现在我们单纯的规定一个55条，规定一条显然是不行的。

我觉得在我国规定公益诉讼法，我个人认为是非常有必要的，而且这里面不仅仅包括民事的公益诉讼，还包括行政的公益诉讼，就是行政机关该作为不作为，导致了有关的损害公益的后果，那么相关的主体就可以针对行政机关提起一个行政公益诉讼，要是行政机关进行作为，从而遏制这个损害公共利益行为的蔓延和损害后果的扩大。

解决执行难需成立独立执行部门

网易新闻：现在法院的判决出现了一些问题，比如说执行难，我们能想到的对策都想到了，但为什么效果还有限，这个您怎么看，或者有什么好的解决方法？

汤维健：造成执行难的原因是综合的，这个问题也是一个社会性的问题了，是我国法制建设当中的一个非常大的，非常严重的一个瓶颈式的问题。

执行难的体制方面的原因是什么呢？就是执行体制不顺。

法官法里面关于执行官就没有加以明确规定，我国到目前为止没有一个执行官法，执行官和法官是不一样的，它要求的素质、素养、要求的能力等等各方面是不一样的，经过的考试也是不一样的，法院执行的装备、条件、设施也是不一样的，所以法院来负责执行，一方面会影响它对审判的工作的完成，审判任务的完成，另一方面也不利于执行的专业化的发展，现在我们的执行，不仅仅在民事执行领域存在着问题，在行政执行，甚至于刑事执行领域也都有一定的问题。

比如说我们的行政机关自己做出决定，自己去执行，这个在理论上也是有问题的，自己既是裁判员又是运动员，最终回造成角色的混乱，会引起相应主体的不满，所以往往会遭到这种相应的相关的利害关系主体的抵制，确实也是不乏有这方面的原因。

网易新闻：您认为应该怎样去解决？

汤维健：我个人主张，我们国家要考虑到这个执行问题的重要性，需要在国家权力的配置上做出专门的配置，就是要把国家的执行权集中起来统一行使，把刑事执行权、民事执行权和行政执行权这三种执行权全部融合在一起，有一个独立的执行总局或者执行总署来行使，就像一个法院一样，也要分这三个部门，这样的话有利于执行权和决定权的分开，有利于对执行权进行司法监督，你执行不力，该执行不执行还可以提起行政诉讼，现在法院该执行不执行，执行错了，你能提起行政诉讼吗？不能的，你不能向法院提起，同时还有利于他们之间的专业化的发展，还有利于他们之间形成一种执行的威力，执行的合力，从而也培养出人们尊重法律的这样一种法律意识。

在制度构建方面，要单独制订强制执行法，现在我们强制执行的程序是规定在民事诉讼法里面的，这个执行和民事诉讼的规则是不一样的，所以放在民事诉讼里面其实也没有任何必要，而且限制了它的发展和完善的篇幅，所以理论界也主张，我也认同，就是我们应该独立的制订一个强制执行法，这个应该尽快的纳入到立法的规划之中，但目前还没有纳入进去，我认为这是比较遗憾的一件事。

我认为要形成一个解决执行难的社会化的网格化的，多层面的，多元化的，综合性的一种机制，比如说我们现在已经在实践当中逐渐的开始推行的，比如说社会的征信系统要完善，比如说财产申报系统要完善，比如说对私权制度，也就是说有关被执行人的权力限制制度要完善，形成一种方方面面的综合性的惩戒机制和约束机制，迫使被执行人要履行生效法律文书所确定的义务，不能让这些人有一种侥幸的心理，加大他们抗拒执法、加大他们拒不履行法院生效裁判的违法成本，严重的要绳之以法，要承担刑事责任。

我们现在刑法上有一个拒不执行法院的生效裁判罪，还有抗拒执行等等方面的一个犯罪的罪名，这些罪名应该发挥应有的作用，形成一个解决执行难的一个综合的法律体系，同时行政法律也要完善，民事的法律和刑事的法律等等要多管齐下，这样的话就有助于在法律的领域来攻克执行难这个堡垒。

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