作者：童大焕　 中青在线

　　近日，十届全国人大常委会第十二次会议分组审议《治安管理处罚法（草案）》。如何在保证违反治安管理行为受到必要惩处的同时，规范警察权的行使，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯，成为分组审议中的焦点，也成为社会关注的焦点。舆论普遍认为，草案对警察权力的设置仍有不当之处，有的条款对警察权力的设置约束不够，甚至缺乏约束。一方面，是在原本警察权力极大的《治安管理处罚条例》（1994年修订）基础上，草案又增加了大量警察处罚的权力；另一方面，是《治安管理处罚条例》中原有的有关公安人员违法处罚行为的第41、42条责任性规定，在草案中却不见踪影。

　　《治安管理处罚法（草案）》的起草主体是公安部门。虽然此前公安部门做了大量调查研究和论证，但也只是反复听取地方和基层公安机关的意见和建议，送审稿也仅限于在全国31个省、自治区、直辖市和国务院40多个部门征求意见，难免出现“官本位”和“警察权本位”的问题，把加强治安管理处罚作重心，而没有把保护公共秩序和公民权利放在前面。因此，审议这部法律就更应该格外审慎。《治安管理处罚法》和警察权的设置与约束问题，直接关系到公民最基本的三大权利——生命权、自由权和财产权，在任何国家任何时代，警察权都是与公民这三大基本权利短兵相接“赤膊相见”的权力，这部法律直接关系国运民运。因此，建议全国人大常委会在适当时候向全社会全文公开该法草案，广泛征求社会各界意见，以使其不偏不倚，平衡好警察权力行使和公民权利保护之间的关系。这样做是符合法律规定的。《立法法》第三十五条规定，列入全国人大常务委员会会议议程的重要的法律案，经委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会工作机构。这方面的工作也有先例，比如说《婚姻法（修改草案）》的公布，就取得了开门立法、民主立法的良好效果。

　　我认为，这部门法律的出台，至少有以下几个方面的关系需要引起重视：

　　一是处理好《治安管理处罚法（草案）》与其他法律之间的关系。比如草案第57条：“扰乱机关、团体、企事业单位或者其他组织秩序，影响工作、生产、营业、医疗、教学、科研正进行的”；公民在合法维权中影响到正常的工作和生活秩序，这几乎是不可避免的，将其纳入治安管理处罚的范畴，是否与其他保护公民权利的法案如《工会法》等相抵触？再如草案第57条之“在国家机关门前静坐、聚集，经劝阻拒不离开，尚未影响国家机关工作正常进行的，处警告，可以强行带离现场”。静坐、聚集作为一种公民合法表达意见、行使申诉、控告或检举权利的形式，已为宪法所肯定，是否可以被纳入行政处罚范畴？还有草案第64条，“多次违法上扰乱公共秩序，拒不听从劝阻的”，许多委员建议删除“多次上访”四字，应该把上访与违法扰乱公共秩序区别开来。

　　二是处理好警察权和其他行政管理部门权力的关系。草案中把一些应该由其他行政部门管理和处罚的行为，也纳入了治安管理处罚的范围。比如第86条关于出版物和宣传产品管理，第88条第1款关于违反社会团体登记管理规定，第90条关于出租房屋的管理等都是如此。

　　三是处理好处罚法定和警察的自由裁量权之间的关系、刑事处罚和行政处罚之间的关系。比如草案新增的处罚条款“以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动；猥亵他人”等都可能已构成刑事犯罪，不能以罚代刑；再比如新增条款“以卖淫为目的招嫖拉客”，则完全属于警察的“自由裁量”范畴，已然违背了程序正义中的证据原则。

　　四是应该严格处理好警察权力和公民权利之间的关系。比如应该严格限定警察在采取必要措施时的“适度”原则，以及公民在被采取强制措施时的权利告知原则。违者要有严格的处罚措施相配套。同时，公民在被采取强制措施时，还应该有“权利主张”的原则保证其相关合法权益不受侵害。公民的很多权利都会因某个人的行动被限制而终止，一个人的自由和身家性命关系到全家人的自由和身家性命。最著名的就如去年发生的“李思懿事件”。类似的悲剧绝对不能再在共和国重演。这样的权利主张应该成为保护公民权利的重要手段。

　　五是处理好警察的行政权和刑事权之间的关系。据公安部权威统计显示，目前我国刑事案件破案率仅约30％。而如果警察权力过深过广地介入各种并没有实质上给社会治安和公共秩序造成损害的“人民内部矛盾”，无疑将使警力过多地向这方面偏移，从而有可能恶化刑事破案状况。毫无疑问，无论是警力过多过深介入公民合法的私权利，还是破案率低，都将使警察失去在人民群众心目中应有的威信和尊严，从而进一步影响他们的执法效力。这一点，需要深思。因此我要说，如果这个社会爱惜警察，请务必慎用警力。

　　在诸多公权力中，警察权处于与公民权利冲突的最前沿，而且是一种范围最广、影响最大、强制性最强的国家权力，它可以直接地、广泛地剥夺和限制公民的人身权与财产权。在当前的社会转型时期（人均GDP处在1000至3000美元的“社会敏感期”），随着犯罪浪潮和公民权利意识的高涨，为了“打击犯罪，维护社会秩序”，警察权有着进一步扩张的趋势。但是，诚如北京大学葛磊先生所言：过分依赖于国家权力打击犯罪、维持治安，无异于饮鸩止渴，不仅不能取得良好的效益，而且极大地损害了公民的权利，对法治产生破坏性影响。而我们看到，社会秩序良好的国家，都是警察权受到严格限制的地方；同时，警察之所以能够有效地维护社会的秩序，也是跟警察具有尊严有关系。如果警察经常被视为“恶警”，那么，“以恶制恶”又如何能够维护一个良好的社会环境呢？