中新网11月2日电据南京日报报道，安徽一“两性人”在南京治疗时，为弄清自己到底有没有男性性功能，借酒壮胆，前去嫖娼，结果被警方当场抓获，民警根据其特殊情况作出了治安警告的从轻处罚。而该案引起法律界人士的争议。

　　——“两性人”为验“能力”去嫖娼

　　该男子名叫林叔生(化名)，安徽涡阳人，今年22岁。其身份证性别栏里填的是“男”。他的长相及声音都具备明显的男性特征。他说，虽然他一出生，家里就知道他“有些和别人不一样”，但一直把他当男孩子养，他也一直认为自己是个男人。

　　前些年，他来南京市治疗。经检查，他的性染色体为女性的“XX”。因为只长有男性生殖器而没有睾丸，他不具备正常的男性性能力。但他一直不甘心，想找机会证实一下。

　　昨晚，他和3名工友一起在事发桑拿房旁边的一个大牌档吃饭。几瓶酒下肚后，看着桑拿房，林再一次生出证实一下自己的念头。他想到了去嫖娼，心想如果自己具备男性性功能，就去找个女朋友，如果不具备，就死了心。在他的提议下，他们4人进了桑拿房。其中两人倒在大厅休息，林和另一朋友各叫来一名“小姐”为自己服务。

　　“小姐”来了，也交了钱，不过最终结果让林叔生终于死了心，他确实“不行”。就在他懊恼时，民警突然出现，将他抓个正着。鉴于其行为特殊，民警对其作出了治安警告的从轻处罚。

　　——未遂，构不构成嫖娼？

　　林叔生叫“小姐”，但因为自身问题未能与“小姐”发生性关系。建邺警方认为其有明显主观故意，而且交了钱，所以已构成嫖娼，因此依法对其进行了处理。但在法律界人士看来，却有两种不同的观点。

　　一方认为，公安部对“卖淫嫖娼行为”的解释规定：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”“发生不正当的性关系”应当是构成卖淫嫖娼行为的行为构成要件，而林并没有和卖淫女之间发生任何形式的“不正当的性关系”，所以他的行为尚未构成嫖娼。

　　而另一方则认为，卖淫嫖娼行为指的是一个过程。这一过程中，卖淫女与嫖客之间的相互勾引、讲价、支付，直至最终发生各种形式的性关系，都是卖淫嫖娼行为的组成部分，只要发生其中之一个行为，都应按卖淫嫖娼查处。只是发生性行为与否，仅是警方处罚时考虑的情节。

　　林找了“小姐”，又交了钱，就构成了嫖娼。不过，由于其尚未与“小姐”发生性关系，所以可以视情节对其进行从轻处罚。

　　——现行行政法规存缺陷

　　南京市律师协会副会长、南京圣典律师事务所主任薛济民认为，我国《刑法》对犯罪的预备、未遂和中止作了专门规定。而《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》等行政法规中却未见有类似规定。

　　而事实上，行政违法行为确实存在违法形态问题。具体到卖淫嫖娼，行为人的卖淫嫖娼行为就存在既遂、未遂、中止的问题。但因为行政法规对行政违法行为的违法形态没有进行细化区分，因此，对行政相对人进行处罚时，就“无法可依”，这不能不说是行政法规的一大缺憾。(建治、杨青春)