社群主义共识观与刑法解释

　　我们既不能一概以“民意不应左右司法”的观念来进行批判,当然也不能完全主张司法解释的妥当性应该完全从法律之外获得,而是说,这种基本的社群主义共识观应作为一种法官自觉的寻找并选择个案所可能适用的法律之“催化剂”
　　 贾健
　　当前的通说认为,刑法的目的是为了保护法益,刑法业已成为了“一门法益保护法”,正如Roxin所言:“刑法只能保护具体的法益,而不允许保护政治或者道德信仰,宗教教义和信条,世界观的意识形态或者纯粹的感情。”在刑法解释方面,依据法益的目的解释方法也确实显示出其具体、清晰的优势,台湾学者林山田教授就指出:“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益,构架而成……刑法分则所规定之条款,均有特定法益为其保护客体。因之,法益可谓所有客观之构成要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。据此,法益也就成为刑法解释之重要工具。”但这并不代表一种社群主义的社会感受性之共识被全然排斥于刑法解释的领域,必须指出,即使是在自由主义法益理论占据学界主流的德国,对于一系列有争议的案件,联邦法院的判决也并没有遵从个人主义的法益论的主张,而是站到了维护重要的社会共识性感受的一边。
　　例如,在著名的“大麻判决”中,德国联邦宪法法院就指出:“让大麻继续扩散将损及他人法益,而国家必须保护生命及身体法益。”按照法益理论,“生命及身体法益”是一个典型的个人法益,而非集体法益,显然,德国联邦宪法法院在这里只是借用了法益这一名词,实质上,是站在维护一种直观的观念性的共识,即“吸毒是病态的且让人唾弃的行为”之上的。这同样在“兄妹和奸案”的判决中可以看见,对该案,德国联邦宪法法院认为:“血亲兄妹、姐弟之间的和奸,不只涉及他们自身,而是也可能影响家庭和社会,此外也可能对乱伦生出来的小孩产生人格或遗传影响,因此血亲兄妹、姐弟的性自主权,并非一种私生活形成的核心领域。”应该说,“影响家庭和社会”背后的乱伦禁忌才是德国联邦宪法法院所考虑的重点(如果说遗传学上的影响还有待科学的考证的话),直言之,乱伦行为是人类性观念中的一个固有禁区,美国人类学家罗维在实地考察了很多部族以后指出,“这种禁条之影响日常家族生活又如何,是很容易想见的。”
　　事实上,并不能说德国联邦宪法法院遵循的是一种绝对的性伦理道德观念,而是说,德国社会是否仍然认同某种特定的性的感受性共识,在1957年的“男同性性行为案”中,德国联邦宪法法院就指出:“道德法则不是永恒的,道德法则的历史来源不重要,重要的是它是否现在被普遍承认。”就男同性性行为来说,可以说在现代西方社会,已经逐渐予以接受了,因此,德国联邦宪法法院参考德国境内的两大基督教团体以及基督教价值观宣告男同性性行为合宪并最终将其予以除罪化。可见,这并非是法益论的胜利,而是社会对于这一行为已经形成了一种逐渐成为共识的感受性的认同。对此,美国著名刑法学者罗宾逊教授就直言不讳地说:对违反大众共有准则的行为赋予刑事责任,应当被典型性地、适当性地限制于暴力和欺骗的范围内,不过也存在一些例外。如食人尸肉,因为大众共有准则对其保持了强烈和广泛的反对,所以仍然是犯罪行为。总之,说“德国联邦宪法法院的上述判决 枪杀了所有的刑法历史学家 ”(许迺曼语),这实际上只能说是法益理论过于自信的表现。
　　另外,这里需要强调的是,这种社群主义的共识观并不会形成一个脱离于个体的经验感受,超然于世的抽象共同体,质言之,这里的社群主义的内涵更多的是从文化意义上来说的,例如故宫是凝聚社会共识的标志,但现在一般不会有人将其理解为是封建王权制度的象征及对其的崇拜,而更可能是一种历史文化的感受,因此,即使刑法保护故宫这一古建筑,也只是在后一种意义上提供保护。
　　这一观点我们可以从德国联邦宪法法院“十字架”判决的意见书中管窥到,1995年5月16日,德国联邦宪法法院针对巴伐利亚《公立学校办法》第13条第1项第3款关于“教室内皆须悬挂十字架”的规定,以其违反基本法第4条第1项对于宗教自由的保障,作出违宪并失效的十字架判决。但判决所附的不同意见书值得我们深思:“十字架本身也可以被理解为只是一个文化传承的象征。换句话说,它所能传达的讯息,也可以只是长期在西方基督教传统下所熏陶塑造的若干伦理价值……在教室悬挂十字架,其目的至多只是用来宣示宪法上最高的教育宗旨,期待学生对于自己所身处的历史情境以及文化传承能够有所省思领会,因此,……并不会出现违反基本法上所要求的国家中立义务,以及侵害非基督信仰者宗教自己的结果”。
　　应该说,这种内在论的社群主义一直是在默默地指导着刑事司法实践,刑事法官无不自觉或不自觉地受其影响。以德国为例,虽然自由主义思想被写进了宪法而且还成为刑法法益理论的主导思想,但这并不妨碍德国联邦宪法法院在一系列左右方向性的重大案例中,偏向或者说倒戈至一种社群主义的思想阵营。在我国,近年来,“刑罚反制定罪量刑”理论引起了学界极大的兴趣,实际上,无论是否承认,在司法实践中,法官在处理案件时无不受到一种社群主义共识观的影响,这特别反映在一系列具有重大社会影响的案件中。对此,我们既不能一概以“民意不应左右司法”的观念来进行批判,当然也不能完全主张司法解释的妥当性应该完全从法律之外获得,而是说,这种基本的社群主义共识观应作为一种法官自觉的寻找并选择个案所可能适用的法律之“催化剂”。

(原标题：社群主义共识观与刑法解释)