中国法律对淫秽物品的规定及认定

1985年《国务院关于严禁淫秽物品的规定》，可以看作中国从立法上对淫秽进行定义的最初尝试。该规定的第2条使用了“具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象”这一术语，并用这一术语限定了后面一系列所要查禁的淫秽色情物品。此外，该规定还在第3条排除了“夹杂淫秽内容的有艺术价值的文艺作品、表现人体美的美术作品、有关人体的生理、医学知识和其他自然科学作品。”若将这两条的规定放在一起，完全可以将其看作一个完整的关于淫秽的定义。公安部、最高人民法院、最高人民检察院和海关总署等在发布具体实施《国务院关于严禁淫秽物品的规定》的通知时，都沿用了这一定义。

1988年12月27日，新闻出版署的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，是指导新闻出版领域认定淫秽色情出版物的行政法规。该规定比较全面、系统地定义了淫秽和色情出版物。其中的第2条规定：淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物。这些出版物的类型有以下七种：

⒈淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；⒉公然宣扬色情淫荡形象；⒊淫亵性地描述或者传授性技巧；⒋具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；⒌具体描写少年儿童的性行为；⒍淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；⒎其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条⒈至⒎项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。

1997年刑法，也在其第367条，对淫秽物品进行了定义。该条规定：本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

这一标准，是目前中国认定淫秽物品最具权威的标准。

二、淫秽色情物品认定应当遵循的原则

在打击淫秽色情物品传播的过程中，对于赤裸裸地描写性行为、性心理的作品，当然比较容易认定，但复杂的是如何处理大量既有科学与艺术价值，同时又夹杂着淫秽或色情内容的作品。长期以来，如何更客观、更理性地对这类作品进行定性，一直是困扰许多国家的一个难题。对于这类作品，如果简单地将其认定为淫秽物品，势必会影响到民众所享有的言论和出版自由，或者影响到公民的文学艺术创作自由，不利于繁荣社会主义文化。而如果因为其具有科学、文学或艺术价值就听任其传播，又会对社会产生危害，特别不利于为青少年创造一个健康向上的成长环境，怎样达到二者之间的平衡呢？在认定淫秽色情作品，特别是在认定既具有文学艺术价值、科学价值，同时又含有淫秽色情内容的作品时，应当坚持以下几个原则：

㈠ 整体性原则

即在认定某件作品是否为淫秽色情作品时，必须将最有争议的部分放在整个作品中来衡量，看整个作品所要描述或刻画的主题是什么，对性或与性有关的描写是否为整个作品不可分割的一部分。如果整个作品的科学性、艺术性和文学价值较好地冲淡了淫秽色情的部分，或者其对性的描写又为作品情节发展所必需，为作品结构或总体部局所必需，还不至于从整体上完全败坏作品的科学、文学和艺术价值的话，则不宜将作品定为法律所要禁止的对象。

㈡ 时间、地点、场合和方式原则

法律对淫秽色情内容的禁止或限制，主要是为了避免其产生不良的社会影响，而此类内容在不同的时间、不同的地点、场合或以不同的方式，其所产生的社会危害后果会存在较大的差别。一般来讲，在公共场所或大众传播媒介中的淫秽和色情内容，应当受到更多的限制，涉及淫秽色情内容在这些场所或渠道而制作、复制、传播的行为，更应当受到法律的惩罚。而在比较私密的场所，涉及淫秽色情内容的，法律或有关机关不宜过多地介入，更不应当简单粗暴地将这类场合涉及淫秽色情内容的行为，定为违法犯罪行为。比如，夫妻在自己私人的房间，无论用怎样淫秽色情的作品或动作相互刺激，他人或法律都不应当干预。但如果是在青少年经常出入或者未成年人集中学习、生活的地方，则应当对涉及淫秽色情内容的作品或行为，提出更高的、更加严格的要求。

㈢ 关联性原则

关联性原则要求将作品看作一个有机统一的整体，在这个有机统一的整体中，描写性和性行为的那一部分与作品中具有科学、艺术价值的那部分之间及其与整个作品之间，有什么样的联系。如果对性和性行为的描写确实出于情节发展的需要，并且能够与作品的其他部分共同形成一个统一而有机的整体，则这种对性和性行为的描写就不宜被认定为淫秽或法律所要限制的色情内容。反之，如果对性和性行为的描写难以融入整个作品之中，或与整个作品的其他部分之间难以形成一个有机的整体，整个作品或作品的其他部分所具有的科学、艺术和文学价值难以冲淡对性和性行为的赤裸裸的描写，则这一部分就容易被认定为法律上的淫秽内容或法律所限制或禁止传播的色情内容。

更具体一步来讲，这种联系可以从三个方面来把握，首先是性和性行为描写在整个作品中所占的比例或比重。一般来讲，对性和性行为的描写所占的比重越大，越容易被认定为淫秽色情作品，对性和性行为的描写所占的比例越小，越不容易被认定为淫秽色情作品。但这并不绝对。对于性科学、性生理和性心理方面的科学著作，尽管其通篇都可能在描写性或性行为，但只要作品是严肃而认真地在向读者阐述性科学知识而不仅仅是刺激性欲，这类作品就不宜被轻易地定为淫秽色情作品。对于文学艺术作品，作品中对性和性行为的描写的数量，更应当在参照其他标准的情况下，把它对性和性行为的描写程度作为衡量作品是否为淫秽色情的依据。关联性原则还要求评估作品对性和性行为的描写与作品所表现的思想、艺术和审美价值之间的关系。这一点要求对性和性行为的描写应当为作品表现的思想性、艺术性和审美价值所必需，或者为作品所要表现的思想性、艺术性和审美价值服务。如果此处不对性和性行为进行描述、刻画，就不足以表现作品的思想性、艺术性，作品的审美价值也会受到损害。这类性和性行为描写不宜被定为淫秽色情内容。如果情况相反，对性和性行为的描写与作品所要表现出来的思想、艺术和审美价值并无直接的关联，则此类内容更有可能被认定为淫秽色情内容，它也更容易冲淡整个作品的文学、艺术和审美价值，改变整个作品的属性。关联性原则还可以从作品本身的科学性、艺术性和思想性对作品中的性和性行为描写的影响来衡量。如果作品本身所具有的思想性、艺术性、科学性能够较好地冲淡作品中描写性和性行为的部分，则作品中对性和性行为的描写就会成为无足轻重的部分，整个作品也就不宜被认定为淫秽色情作品。如果相反，作品本身所具有的思想性、艺术性和科学性不能冲淡作品对性和性行为的刻画和描写，则作品更容易被认定为淫秽色情作品。这主要由两种原因引起，其一是作品对性和性行为的描写与作品的思想、艺术和科学性风马牛不相及，使得读者很难将作品的思想性、艺术性和科学性与描写性和性行为的部分联系起来，从而使得这一部分成为纯粹的性和性行为描写；其二是作品（特别是文艺作品）中对性和性行为的描写所占的篇幅过大，即便是作品具有一定的思想性、艺术性和科学性，也不足以冲淡作品所淫秽色情的基本格调。