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作者：王琳，海南大学法学院教授
履新尚不到1月的最高人民法院院长王胜俊，近日在与珠海中院法官座谈时指出，对待判不判死刑的问题，“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”（《南方都市报》4月11日）
此言一出，立刻引起热议。尤其是不少法律人士，从专业的角度对“群众感觉成依据”表示了某种担心。而在我看来，“三依据”其实并不新鲜。近年来在公共领域颇有影响的个案，几乎都可以作为“三依据”的注脚，例如轰动一时的佘祥林案。佘之所以含冤背负“杀妻”罪名，正是源于“被害人”张在玉的家属所不断活动所形成的“民意”。而佘之平反昭雪，除却张在玉“死而复生”之外，更汹涌的民意推动当是不可回避的重要因素。正所谓“罪”也民意，“非罪”亦民意。
司法从来不曾离开民意而独立裁判。在佘案中，最初的“民意”是要佘以死谢“罪”，但法院基于证据不足而选择了“疑罪从轻”———判决既非屈服于“民意”而定了佘死罪，亦非法律应该适用的“疑罪从无”原则。在对佘祥林判不判死刑这一问题上，一审法院确实尽力兼顾了“法律效果”和“社会效果”，尽管这一个案的结局是，司法在法律效果与社会效果上双双失分。
从宪政架构上观察，中国的司法机关系由民意机关产生，司法权由人大权派生，并对代议机关负责。因而在理论上，司法必须以民意为基石，并为民意服务。但司法的自有规律却要求“以证据为依据，以法律为准绳”。将法律作为司法评判的标准，首先在于保障司法的确定性。喧嚣民意所指向的事实，未必有证据证明，更未必能依法定的标准来证明。民意以社会一般观念和道德为基准，追求的是道义上的正义，其评判标准并非建立在“法律事实”的基础之上，这使得民意往往具有不确定性。尤其在今天这样一个信息社会，民意的形成很大程度上取决于媒体的“议程设置”。而传媒在追求事实真相过程所持的证据观念和证明逻辑，与司法并非完全一致，舆论与司法的冲突总是不可避免。
批评者们理应注意，王胜俊院长的“三依据”中并不排斥“法律”，更不是以“群众感觉”为判不判死刑的唯一依据。若真以“民意”为司法的唯一依据，佘祥林早已死于“民意”之下。不独冤屈者可能被“民意”误杀，在这个特定的转型期内，民意中的“仇腐”心理和“仇富”心态极为普遍，若真依“群众感觉”为依据，只怕那些已被法院证实贪渎犯罪成立的官员们，极可能没几个能幸免于“民意”。
于今日之中国社会，阶层细分加速，在某一个案中，一边倒的“民意”将越来越难看到。举凡刘涌案、袁宝璟案、黄静案、佘祥林案、杜培武案等影响性诉讼中，“民意”均呈多元化表现，喊“杀”者固然不少，喊“刀下留人”的同样慷慨激愤。而即便是占较多比例的“民意”也并不必然代表正义。当司法缺乏发现正义的能力，谁能担保占多数的“民意”就是正确的，进而谁又能担保依民意裁判生死不会导致“多数人的暴政”？
让人担心的是，在司法与民意的冲突面前，“疑罪从轻”时至今日仍被一些基层法院奉为协调司法与民意冲突的不二法则。“三依据”本是司法实践中活生生的现实，王胜俊院长不过是说了一句大实话。而这一大实话的说出来，在我看来反有助于我们反思今天的司法裁判。
学者们自会天真地提出司法既应尊重民意，又应坚守独立，但问题在于，除了各打五十大板之外，还能如何在裁判中达成这两者得兼的相对平衡？由于民意在很大程度上仍缺乏有效的表达管道，那么依何原则来采纳民意，采纳哪些民意，又参考哪些民意，民意如何与法律结合来影响定罪与量刑，在目前的司法实践中都无法从制度上求得解答。
要改变民意被权力所肆意代表进而影响裁判结果，还需司法机关积极践行公民参与司法的制度改造———现有的人民陪审员制度显然不足以承担这一重任。切实推进司法公开，努力提高当庭宣判，谨慎试验陪审团，构建多元化纠纷解决机制，比起强调“群众感觉”而言，显然更合乎司法理性，也更为紧要和迫切。 （东方早报）
