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争议许霆案：侵占罪还是盗窃罪成关键
24岁的山西小伙子许霆，利用ATM机故障多提了近17.5万元钱款。近日，他被法院一审判处无期徒刑。这一判决，遭到公众舆论的质疑，被认为有失公平。
撰稿／贺莉丹(记者) 张益清
2006年4月21日，位于广州天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行的一台自动取款机(ATM)，由于广电运通金融电子股份有限公司为其进行系统升级，一度出现故障。
在当晚10点左右，24岁的山西临汾市襄汾县小伙子许霆发现，他在ATM里取了1000元后，银行卡里才扣掉1元，他尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣1元……难以置信的许霆利用他余额170多元的银行卡，分171次从ATM中提取了17.5万元。
在被银行发现后，许霆携款潜逃一年，一年之后，他在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
近日，经过一审，广东省广州市中级人民法院将许霆案定性为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。
许霆案判决结果公布后，引发热烈争议，九成网友都认为对许霆的量刑过重。本刊记者也了解到，许霆已提出上诉，但二审日期目前尚未确定。
“儿子怕连累家里”
“我孩子的性格挺好的，就是比较要强，说实在的，他对钱也不是很看重。”12月21日，身在广州的许霆的父亲许彩亮告诉本刊记者。许霆是襄汾县郭家庄人，高中毕业后，他上过一年半的市场营销专业的大专，之后辍学，开始在临汾市推销了半年多的摩托车，那时，许霆每月有1000多元的工资，“在当地算是挺好了”。
因为女朋友去广州，2006年1月1日，许霆开始赴广州打工，在广州，许霆并没有遇到太好的机会，经朋友介绍，许霆最初在广州一家饭店当服务员，没多久，他又去了广东省高级人民法院当保安，在许彩亮看来，当时只有“一个月七八百元钱的工资，还不如在临汾”。
许彩亮回忆，许霆在法庭交待过，当他发现自动提款机出错时，“他觉得先拿点钱用用，顶多到时候银行人员上门追讨时再返还，就可以了”。许彩亮强调，许霆“他取了钱后，第二天并没有立刻就走，而是正常上班，第三天在单位里还待了一天，还没有人找他”。
但等到银行发现问题来找许霆时，许霆选择了逃逸。广州市中级人民法院的一审判决还认定，许霆的“赃款被挥霍完”。
“我不赞成说我孩子‘挥霍’”，许彩亮说，按他的描述，许霆拿走的17.5万元是这样花光的：运气不佳的许霆先是在回山西的火车上被人偷了5万元，“然后他就不敢回家了，在山西用剩下的钱与另一个朋友合伙在太原开了家网吧，投资了10万元，最后亏本收场；他还买过5000多元的彩票，也亏了；后来还剩2万多元，他这一年总还要生活费、租房子这些的费用。”
在去年，许霆被太原一家企业录取，并被这家企业送至陕西宝鸡培训，不久后，他在宝鸡火车站被抓。
许彩亮回忆，这一年来，许霆始终是呆在太原，再没回过家，也从未汇过款到家里，只是往家里打了好几次电话，每次都跟家里人说，“好着呢，不用为我担心”。
有一次，许霆的同学告诉许彩亮，许霆已经到了临汾市，但最后都没有回家，父子也未能见面。许彩亮分析，儿子这是“怕连累家里”。
许霆一家四口，父母以前都在当地的矿山上工作，现在许霆母亲的工作关系也没有了，做点零工，50岁的许彩亮也下岗了，平时只能干点杂活，全家月收入约1000多元。许霆尚有一个21岁的妹妹，今年还在复读，准备高考。
盗窃罪？侵占罪？
法院对许霆的一审判决认定，许霆“以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪”。
一个细节是，许霆曾将自己遇到的“奇遇”告知同事郭安山，郭安山办了一张假身份证，在银行办了一张新卡，共计取得1.8万元。郭安山在去年11月向警方投案自首，并退还赃款，法院以盗窃罪判处郭一年有期徒刑，并处1000元罚金。而许霆与郭安山当晚在平云路商业银行自动提款机取款时的银行录像、摄像截图等证实两人的取款情况。
目前争议的核心是，许霆的行为究竟属于“侵占罪”，还是属于“盗窃罪”？
根据法律规定，所谓“侵占罪”，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。而所谓“盗窃罪”，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。
对盗窃罪的量刑当然更为严重，1998年3月，我国开始实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。而根据我国《刑法》第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。
许霆的辩护律师、广东经纶律师事务所律师吴义春以“侵占罪”为许霆做轻罪辩护，他告诉本刊记者，许霆的法律意识显然不高。在吴义春看来，盗窃罪的鲜明特征是“秘密窃取”，但许霆是用自己的银行卡取钱，他的身份已被银行掌握，他的行为不符合“秘密窃取”的特征。
吴义春从一审就参与为许霆辩护，他承认，即使他本人也并未预想到许霆案会“判得这么重”，因为“银行方面也存在一些过错，应该要减轻对许霆的处罚”，但最后法院认定银行没有过错，而用盗窃罪为许霆定了罪名。
“不能说只允许银行扣多了钱，事后向客户道歉、返还，而不允许客户犯错误。这是对等的。”吴义春认为，按照盗窃金融机构且数额特别巨大的量刑标准，起刑点就是无期徒刑，甚至可判死刑，“而如果对许霆定侵占罪，判刑肯定轻很多，一般判刑3至7年。”
北京英浩律师事务所律师李海波则认为，许霆的行为属于“盗窃罪”，“许霆知道自己卡里只有170多元，他明知道那17万元是银行的。他的行为虽跟从别人包里偷钱不一样，但实际上是利用了取款机的程序错误，用非法的手段取钱，并且逃跑，他的恶意支取行为主观上具备非法占有的目的。”
但由于此事发生有偶然性，李海波表示，银行的漏洞在先，有行政管理责任，网络运营公司(广电运通公司)也有责任，且许霆案的社会危害性不大，应从轻处理，这好比，“如果发现自己的银行账户里莫名其妙多了一笔钱，只要不动用，并返还银行，可以免除责任”。
在李海波看来，盗窃分为好几种，盗窃金融机构被单列出来，盗窃金融机构的，要被处无期徒刑或者死刑。“这个‘数额特别巨大’要根据社会发展重新考量。”李海波强调，对“数额特别巨大”的盗窃罪判处无期徒刑是遵循了最高人民法院1998年对盗窃罪的司法解释，但1998年的司法解释所确定的数额已经不符合目前社会经济发展的现状，“执法者在量刑上出了问题”。
量刑之争
海南大学法学院副教授王琳撰文称，同样发生在广东的余振东贪污、挪用案，涉案金额高达4.82亿美元，余本人被法院认定参与贪污公款合计美元约6777万元，港币约1.28亿元；挪用公款合计美元约1.25亿元，人民币约2.73亿元，港币2000万元，而在数罪并罚之下，余振东也不过被判处有期徒刑12年，“两案相互比照，其结局可谓是天壤之别”。
该文好比一石激起千层浪。吴义春表示，盗窃罪、诈骗罪等几个同档次的犯罪，在改革开放后的20多年，它们的起刑点的金额变化并不大；但这20多年来，法律对于贪污受贿犯罪定罪的数额却每年在放宽，“这本身就很不公平。比如，我接触过的案例，在1989年，一个人贪污十几万就可能会判死刑；但现在，贪污受贿20万、100万的，根本就不会判死刑。”
在吴义春看来，贪污受贿犯罪的社会危害性更大，这说明，“我们的法制理论上存在一些值得思考的问题，比如，我们原来的立法是否将不同利益的群体放得有高、有低？”
北京律师李海波认为，比起贪污受贿，盗窃行为的社会危害性要小，“一些贪官贪了很多钱，被判十几年的，也有很多。并且，贪污受贿很难被查出来，但用银行卡取钱则有摄像头录像，肯定会被抓住。”
不少网友举出了国外类似利用ATM机故障漏洞取款事件，比如在英国发生的一起类似许霆案的事件中，利用ATM机漏洞取走13万英镑的一个家庭，其成员分别被判了12个月至15个月不等的监禁。
李海波认为，由于不同国家的法系差别，国家之间的评审尺度不一样，故而这些案例“没有可比性”。他表示，舆论的激烈反应是一把“双刃剑”，“如果大家都不发表意见，整个案件的操作就在法院内部进行，对它没有监督，很可能会维持原判”。
而一个广为流传的说法是，按照刑事诉讼中的“警察圈套理论”，ATM的失常诱使一个正常的公民临时产生了犯罪意图。而人性，往往经不起这样的诱惑与检验。许彩亮说，遇到这样的情况，10个人中有9个人会动心。
许彩亮不停地说，他们曾经想过找银行方面协商，但“银行不给协商”；现在儿子一审被判了无期徒刑了，许彩亮只能反复强调，“只要能将取得的钱返还给银行，不就没事了吗？我们没想到会判得这么重……”
一些热心的网友甚至公布了广东省中级人民法院与广州市商业银行的投诉电话，号召网友轮番拨打。但截至记者发稿前，广州市商业银行方面对此事仍保持一致的缄默态度。
(本文来源：新民周刊 作者：贺莉丹 张益清)
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