李凤章小产权房系列评论之一：小产权房的违法认定要慎重
之二：违法小产权房的责任追究
作者：李凤章 上海大学法学院副教授，法学博士
占市场20% 左右的小产权房，目前尚处于不为法律所承认的状态，但显然，建设部的风险提示和北京市政府强制拆除的杀一儆百都没有阻挡住购买者的热忱。这固然有高房价逼迫的结果，但更反映出，在人们的法观念中，小产权房已经成为一种事实上的稳定财产，而不管法律对此的规定如何。在这种情况下，立法与司法等各部门，如果不采取有效措施，而是继续坚持拒绝登记发证的被动消极策略，将会使问题越来越复杂，而百姓对法律的蔑视也会日益严重。
首先，拒绝登记发证不会影响到小产权房占有居住人的财产利益。所谓财产，不是物，而是对物上利益的享有的稳定预期。这种稳定的预期既可能来自立法的明确规定，也可能超越立法，而为社会共识所承认和维护。此时，社会共识就超越立法，而成为立法之上的法律。如果对一个物，占有人不但可以安享利益而免受剥夺，还可以转让实现其价值，那么，即使法律不承认，不给他合法的名头，也改变不了其为财产的本质。立法的承认，仅仅是一顶合法性的帽子，在于把社会共识对某物的观念集中地彰显出来。千万别以为，戴顶帽子就真的是人，不戴帽子的就不是人；关键在于，在社会法意识中，帽子之下那隐藏的真实是什么。许多小产权的购买人，在被问及明知无法办证，为何还要购买时，往往说“自己住，办不办证都无所谓”。话虽质朴，却深刻道出了财产的法哲学原理。
对于小产权房来说，如果其并不违法或者虽然违法，也已无法拆除、无权没收，那么，小产权房的占有人就摆脱了国家非法剥夺占有的风险。而对于来自其他民事主体的占有侵害来说，物权法第19章已经规定了占有保护的法律制度，足以提供有效的保护了。
在小产权房面临拆迁时，房产证的缺乏也并不能否定购买人要求补偿的权利，唯一的影响，可能仅仅是要求补偿申请人提供购买房屋的证据而已。
在小产权房价值的实现方面，房产证的欠缺，虽然加大了转让的成本，却无法阻遏转让的进行。既然第一购买人可以不要房产证，第二购买人同样可以放弃房产证。如果说在登记发证的情况下，判断权利归属的是登记簿的记载和权利证书，而在房屋一直没有被纳入登记簿，没有发证的情况下，能够判断权利归属的则只有买卖合同以及对房屋的占有。在第二买受人有合同可以约束同时保持占有的情况下，出卖人既无法反悔，也无法再将房屋转让给他人。因为合同不得违反，而占有不可剥夺。
对上述问题，大家最担心的可能就是，在拆迁补偿过程中，或者在法院对案件的审理中，拆迁方或者法院会不会因为小产权房的违法而不予补偿或不予保护。不会！根据职能分工原则，拆迁方或者法院固然可以向土地执法部门举报或建议，但是，却没有权力越俎代庖。尤其是法院，在面临着原被告双方纯粹的民事争议时，他必须要么支持原告要么支持被告，而决不能对双方都加以否定，甚至代替国家执法部门另外开出一张罚单来。倘如此，就是公然违背了民事诉讼的不告不理原则。
由此可见，拒绝小产权房的合法化并不能真正的否定小产权房的财产本质。不仅如此，由于财产总是负有义务，由于合法化本身就是一个财产来源的甄别过程，拒绝登记发证，也就意味着不但免除了小产权房占有人的种种税收义务，而且也可能使那些涉嫌洗钱的小产权房继续逍遥法外。
“拒绝登记发证”不恰当的免除了小产权房占有人的各种税收义务。登记发证固然是国家对权利归属的确定，但更重要的还在于对责任归属的确定。任何财产利益背后都隐含着责任，包括各种各样的税收义务，例如契税、增值税以及将要开征的物业税等。曾有位老师，其任顾问的单位送给他一辆汽车，并要求办理过户手续，老师不同意。因为他不担心顾问单位会收回，也不愿自己负担每年的年检、保险等义务。研究财产法的他深谙这样一个道理：最大的财产利益就是享受占有者的快乐却不必承担所有者的责任。国有财产的占有使用如此，如今的小产权房也是如此！
“拒绝登记发证”也使得小产权房成了大量脏钱的藏身之地。对于必须登记办证的房屋，贪官拒绝办证会让自己此地无银。而政府拒绝登记发证，岂不正中了贪官下怀？
所以，千万别以为，对小产权房的合法化即登记发证乃是政府对人民的恩赐，相反，这是政府管理的必要手段。当政府官员口口声声宣称不予办证的时候，小产权房的占有人真该感谢他们了！
其实，目前真正违法的小产权房并不是太多，能够拆除的更是少之又少。如果执法部门能够正确地理解法律，快刀斩乱麻，对极少数违法占用耕地，能够拆除的，尽快拆除；不能拆出的，及早让其补缴税款，登记发证，予以合法化，将其纳入到依法管理的轨道上来，则不但可以有效地保护耕地，而且对于规范房地产市场都是极为有利的。更重要的是，它可以及时消除民众对法律的误解，树立民众的法律信心。否则，一味地消极被动，言辞上不加辨别地大加挞伐，具体措施上却又无可奈何，只能使问题越积越多，而民众误解日深，漠视益烈。这一点，从许多评论中对立法的批判和对法学家过于理性的失望，就已经可以窥见一斑了。但是，倘若立法可以随意颠覆，民意可以轻易煽动，所谓法治社会的节制和审慎，又从何谈起呢？
