2006年1月23日，最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》正式施行。司法解释第六条规定，“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”新闻媒体的记者朋友希望我能分析一下，为什么公众反对意见如此之多，在网络媒体上会出现谩骂的声音。

　　这确实是一个非常复杂的问题。司法活动探求法律事实，而普通老百姓渴望看到客观事实。在追求客观事实的过程中，需要考察主客观因素。如果仅仅看到客观上的行为，而没有考察主观动机，那么，在法学理论上就成了“客观归罪”。普通老百姓关注事实本身，而司法机关强调定罪的主客观相统一。所以，在价值取向上，司法机关的逻辑推理未必符合普通公众的心理需求。

　　这其中没有谁对谁错的问题。法律解决的是普遍的问题，而司法解决的是具体的问题。根据普遍抽象的规则，判断具体的实践，其中有一个非常漫长的过程。在这个过程中，不同的司法理念会产生不同的法律效果。在现实生活中，对于未成年人的性行为确实不能按照成年人的性行为加以判断，少不更事的未成年人以游戏的心态，与幼女发生性行为，如果必须治罪，那么有可能会产生许多不良的后果。相比较而言，最高人民法院曾经出台的成年人与未成年人发生性行为，“不明知”其为未成年人，不承担刑事责任的规定可能更值得商榷。两个未成年人发生性行为与成年人和未成年人发生性行为，在客观效果上是完全不同的，行为的性质恶劣程度也是不同的。

　　当然，最高人民法院的司法解释可能为法官提供了自由裁量的空间，辩护人可能会利用最高人民法院的司法解释，为被告人作无罪辩护。从历史传统上来看，普通中国人心中都有善恶必报、同态复仇的观念，最高人民法院的司法解释可能会造成司法价值被扭曲，甚至会出现少数犯罪嫌疑人和被告人不受法律追究的客观现实。事实上，在有些地区纨绔子弟横行霸道，任意作践同学，如果按照最高人民法院的司法解释审判案件，很可能会放纵犯罪，使那些寻衅滋事的地痞流氓逍遥法外。但这是司法应有的代价。

　　应该看到，中国的司法机关正在趋于理性，“民愤”、“恶贯满盈”、“危害极大”这些不确定的字眼，正在从司法解释和司法判决中消失。但是，我们也必须注意这样一种倾向，那就是在司法审判实践中，枉顾公众的价值判断，片面作出不合情理司法解释。过分关注司法活动中的民意基础，有可能会出现多数人的民主暴力审判，为少数掌握资源的犯罪嫌疑人和被告人开脱罪责提供借口；而无视民族文化传统，盲目进行国际接轨，在所谓理性基础上进行司法裁决，又可能会出现司法专制主义，强奸公众的意志，践踏法律的尊严。

　　法律是多数人意志的体现。在司法过程中必须时刻注意法律规范所包含的民意基础。如果片面强调所谓理性裁决，忽视了公众的价值判断，无视普通老百姓的现实追求，那么，判决有可能会失去合法性。

　　过去我们强调司法审判的民意基础，现在我们过分强调司法审判的理性，这是将问题从一个极端推到另一个极端，是非常危险的。正确的做法是，司法机关在审理案件的过程中，必须优先考察法律规范中所包含的价值取向，然后根据立法者的意图，制定具体司法审判的规则和解释。不能反过来，根据司法审判的基本原则，调整或者校正法律规范的基本价值取向，用于指导具体的司法活动。

　　当前在司法实践中这种因果颠倒的现象并不鲜见。究其原因就在于中国的法官普遍缺乏民意基础，许多法官不是来自于律师行业，他们没有在基层摸爬滚打，观察了解民众基本价值需求的历练。他们很容易受到国外学术判断的影响，在所谓逻辑自洽中忘掉了法律的本质特征，忽视了中国民众普遍愿望和生活追求。在看似完美的法律规范和司法解释中，实现了对公众传统价值的颠覆。

　　这可能是一种更深层次的“法官造法”活动。但是，这样的活动不具有合法性。司法机关在司法过程中，必须时刻注意法律所体现的基本价值，关注立法机关所要表达的民众意愿，谨慎地作出司法判断。当然，立法机关今后应当制定详细的立法理由书，避免司法机关“盲人摸象”。

　　作者：早报评论专栏作者乔新生